Här är vi positiva!
Under 1900-talets början så övergav den analytiska filosofin den normativa etiken för att istället koncentrera sej på G.E. Moores metaetik. Metaetiken frågar vad etik egentligen är. Moore skapade metaetiken och objektivismen, Ayer emotivismen, Stevensson olika sätt att använda språket och Hare preskripivismen. Sen gick den analytiska metaetiken i stå och inte så mycket nytt hände. Protester började komma från USA. Libertarianer, neoaristoteliker och andra ville igen ha en mer normativ etisk teori.
Influerad bl.a av Austin och Wittgenstein så applicerade juristen och filosofen Hart den analytiska filosofin på juridiken. I sin mest berömda bok The concept of law, som bl.a innehåller föreläsningen Positivism and the Separation of Law and Morals, så utvecklar han en sofistikerad form av rättspositivism. Hart kan sägas ha skapat den analytiska juridiken.
Analytisk juridik vill beskriva lagen neutralt som den faktiskt är och klart distinkt från frågan vad den bör vara.
Rättspositivismen är en lära om lagen medan den analytiska juridiken är en studie av lagen. Den förra räknas som en filosofi, den senare vill vara en vetenskap. I praktiken så är de svåra att skilja åt. Analytisk juridik tycks egentligen vara en sorts rättspositivism.
Positivisterna hävdar att naturlegalisterna blandar samman är och bör, när de beskriver en ideal juridik, men positivisterna tycks blanda samman utgångspunkter och slutsatser, när de hävdar att det är en slutsats att lagen är ett amoraliskt maktinstrument, när det isjälvaverket är en utgångspunkt för dem. Utifrån ett positivistiskt perspektiv tycks man alltså inte kunna säga om lagen bör vara som den är eller om den bör ändras på något sätt.
Positivismen är mer realistisk än naturrättsläran men även mer idealistisk än rättsrealismen. Positivismen har en idealistisk syn på lagen som ett självförklarande motsägelsefritt system, oberoende av ex. extern moral.
Hart har blivit kritiserad, bl.a av sin egen efterträdare Dworkin, i den sk. Hart-Dworkin-debatten.
I Sverige är det både annorlunda och likadant. Dennis Töllborg skriver att svensk juridisk forskning befinner sej i ett hemskt tillstånd och att detta även påverkar den faktiska juridiken och att detta inte minst går att idéhistoriskt spåra tillbaks till Axel Hägerströms rättspositivism och värdenihilism. (Läs t.ex s.29-31, 37-38, 40-48 och 65-68 i Bli inte blåst.)
Hägerström förespråkade moralisk nihilism och rättspositivism. Ännu idag grundar sig sveriges rättsvetenskap på hans rättspositivism trots att hägerström är jättepassé inom filosofiska kretsar. Sverige bytte i en handvändning under andra världskriget från Uppsalaskolan till analytisk filosofi. Uppsalaskolan hade vissa influenser från tysk filosofi som inte var så politiskt gångbart efter 2VK. Inom juridiken så varken studerade man eller ändrade grundläggande antaganden. Där står vi än idag, ett drygt halvsekel senare.
Kort sagt så kan rättspositivismen ibland under olyckliga omständigheter tolkas som att makt är rätt, vilket nog aldrig var Hägerströms avsikt, och kort sagt så sker detta även ibland under olyckliga omständigheter i den juridiska praktiken. Om svensk juridisk forskning kan sägas att den aldrig kan ställa frågan om ett visst domslut var rätt eller fel. Rätten har per definition alltid rätt.
Trots att svensk filosofi har gått vidare från den gamla Uppsalaskolan till den analytiska filosofin så tycks svensk juridisk filosofi fortfarande vila tungt på Hägerström. Kan man ana en institutionell konservatism här? Innan Hägerström så var under 1800-talet Boström den svenske nationalfilosofen som bl.a juridiken byggde på.
Boström sägs ha haft en ställning som Sveriges nationalfilosof. I en nationalistisk era var han den monarkistiske filosofen som liksom en kung lade grunden för bl.a rättsväsendet. Kontinentala influenser från hegelianism, Schopenhauer och materialism hade svårt att tränga in i Sverige.
Även Boström tycks klart ha satt statens väl före individens. Hägerström försökte att göra upp med boströmianismen men åtminstone inom juridiken så tycks Hägerströms rättspositivism inte ha blivit någon stor förbättring jämfört med Boströms rationella statsintresse. Det skulle kunna vara så att vi kan se mer än hundraåriga traditioner av juridisk statsabsolutism i svenskt rättsväsende, dvs att rättsväsendet egentligen i sista hand är maktfullkomligt, även i fredstid. "Från Boström till Bodström" skulle poeten kunna skalda.
Det finns bland olika folk en viss skepsis gentemot jurister. Juridikstuderande fuskar mer än andra studerande. Jurister är mer cyniska än folket. Och oftare överklass. Överklassen läser juridik och ekonomi (som mest handlar om att bestämma över andra människor) medan medelklassen läser ex. medicinska, tekniska och vetenskapliga utbildningar (som har mera praktisk nyttighet).
Även om man inte ska upphöja allt man läser på nätet till absolut sanning så är följande kommentar lätt oroväckande:
"Jag utbildades som jurist i Sverige under tidigt 80-tal. Den förhärskande legala filosofin var en mycket grov och förenklad variant av Hägerström och rättspositivismen. Den karikatyr som skapades av Vilhelm Lundstedt och som fulländades under Carl Lidbom.
I princip skulle vi som jurister aldrig ifrågasätta makten, lagstiftaren. Om vi ålades att sterilisera zigenare, avrätta rödhåriga mm. var det bara att lyda order. Den princip som ålades soldater i Nurnberg rättegångarna gäller inte svenska jurister. Vi hade både rätt och skyldighet att bara lyda order. (Efter EU inträdet gäller dock numer de naturrättsliga principerna som uttrycks i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna."
Jag vill dock lyfta fram att alla jurister dock inte är rötägg. Det finns även jurister med råg i ryggen.
andra bloggar om
etik, moral, filosofi, juridik, metaetik, politik, samhälle,